Lei “tubo de ensaio”, boa ideia na Segurança”

Na edição da revista Veja, de n. 2347, a reportagem “Estados Unidos da Maconha”, da inteligente jornalista Tatiana Gianini, contém uma observação que me agradou muito, principalmente por um motivo que não tem nenhuma relação com a legalização, ou não, do uso da maconha.

Refiro-me a uma frase da reportagem acentuando que “As leis liberalizantes do Estado de Washington e no Colorado não são definitivas. Se ficar evidente que elas acarretam mais prejuízos sociais do que os benefícios esperados, os eleitores podem votar para corrigir o erro cometido”. Isso porque a decisão de liberar o uso da droga para fins medicinais e recreativos foi precedida de consultas de opinião pública.

Pela reportagem, não dá para saber, salvo má leitura minha, se as leis que autorizaram o consumo lícito da droga nos dois Estados mencionaram expressamente que a autorização será uma espécie de teste — ou “tubo de ensaio” —, ou se a possibilidade de revogação da autorização é mero lembrete pessoal da jornalista informando que, como quaisquer leis, elas poderão ser revogadas, ou modificadas, caso se revelem mais maléficas do que benéficas nos seus efeitos.

A distinção entre figurar, ou não, na própria lei — ou na sua justificação —, a possibilidade de sua revogação — conforme o resultado prático de sua vigência —, é muito importante em termos psicológicos. Tranquiliza a opinião pública, quando o assunto desperta fortes reações instintivas. Se uma lei, autorizando o uso lícito da Cannabis, vier com a menção de que será modificada, ou revogada, “se não der certo”, os inimigos da droga sentem-se mais tranquilizados. Pensarão: — “ Não concordo, mas vá lá, é uma simples experiência. Até servirá para comprovar que a maconha é sempre ruim”. Se, porém, uma lei, desse tipo, não mencionar seu caráter experimental, os adversários ferrenhos da liberação sentir-se-ão na necessidade moral de partir para algum tipo de ação mais imediata e agressiva, o que não ajuda em nada o conhecimento sobre qual é a melhor política sobre o assunto: proibir ou regular o uso da maconha.

Esse tipo de “lei tubo-de-ensaio” bem que seria recomendável, no Brasil, no que se refere a uma reação da população ordeira contra a crescente, audaciosa, e quase impune criminalidade violenta.

Já há cidadãos que, aprontando-se para sair de casa, pela manhã,  pensam se não seria prudente enfiar no bolso da calça, duas ou três cédulas de cem reais, como uma espécie de seguro contra o risco de ser queimado vivo, caso seja assaltado. Se a vítima não dispuser de uma quantia “decente”, poderá receber uma esguichada de fluido de isqueiro e em seguida transformada em tocha humana. No fundo, essa prática é inspirada em filmes violentos e medíocres que estimulam formas “excitantes” de tortura e “dureza” que prestigiarão o “churrasqueiro” entre seus colegas de crime. A possibilidade de responder por esse crime bárbaro é remota, quando o bandido age encapuzado; ou risível, caso o incendiário seja preso mas tenha menos de 18 anos.

Bandidos, armados com revólveres, escopetas, granadas, metralhadoras e bazucas — só lhes faltam tanques de guerra, “mas chegaremos lá...”  — atacam supermercados, shoppings, bancos, apartamentos e condomínios com a maior tranquilidade. Destroem as câmaras de segurança e se dão ao luxo de “trabalhar” com coletes à prova de bala. Assim — eles se perguntam —, por que não aproveitar “essa covardia generalizada dos ‘burgueses’, que não dispõem sequer de uma velha garrucha enferrujada que poderia pelo menos impressionar, mesmo não conseguindo disparar?” 

Não obstante o enorme efetivo de policiais militares, não há possibilidade financeira para o poder estatal colocar uma viatura policial a cada trezentos metros em todas as rodovias do Brasil. Essa óbvia impossibilidade permite o “maravilhoso” florescimento do roubo de carretas e caminhões. Cada carreta dessas, transportando mercadorias valiosas, equivale a é um prêmio modesto de Mega-Sena. Quase sem riscos, porque motorista e ajudante estão desarmados, indefesos. — “É só chegar e pegar!” — explica o bandido chefe, convencendo os iniciantes do bando, caso ainda indecisos na avaliação do risco/benefício.

Poucos dias atrás, assisti, na TV, uma reportagem mostrando que algumas transportadoras de carga já não podem utilizar todos os seus veículos disponíveis porque há escassez de motoristas dispostos a arriscar suas vidas a troco de nada. Há suficiente número de  motoristas de caminhão mas boa parte deles resolveu mudar de profissão após sofrer, ou ouvir relatos de colegas que sofreram a traumatizante experiência de ver o caminhão  roubado, além de levar coronhadas, tapas, socos e outra humilhações. Como os meliantes escolhem hora e local, quando a polícia chega já é tarde.

Esses caminhoneiros sentem-se como lixo humano, “cordeiros, não de Deus, mas do Senhor bandido”, impossibilitados de qualquer reação porque não podem portar uma arma, enquanto que os bandidos podem tê-las à vontade. Não lhes faltam dinheiro, ou drogas funcionando como dinheiro. Se, na pior das hipóteses, forem presos, não há porque se preocupar com longas detenções, visto que a legislação e a jurisprudência são frouxas e não lhes falta dinheiro vivo para contratar bons defensores, que apenas exercem a profissão.

Não são apenas os caminhoneiros, claro, os prejudicados. O seguro torna-se cada vez mais caro, com toda razão. Um conhecido meu, que mantem pousadas no interior, quis fazer seguro de seus chalés mas o banco lhe disse que não mais aceita seguro de responsabilidade civil contra furtos e roubos, tal o prejuízo da seguradora tendo que indenizar os prejudicados que nem podem manter uma espingarda em casa. Se derem um tiro, defendendo-se de meliantes, que rezem para não acertar porque do contrário terão que amargar anos de sofrimento moral, defendendo-se no tribunal do júri.

Por que o poder público não toma uma providência qualquer, mais efetiva que apenas contratar mais e mais policiais? Porque tem medo do politicamente incorreto. Os governadores, de modo geral, têm pavor de parecerem “de direita”, alegadamente incapazes de “compreenderem” que o crime é apenas um “fenômeno social”, “fruto da desigualdade” e outras generalizações do gênero. Esquecidos de que o crime organizado violento já assumiu feição empresarial. Quadrilhas se armam cada vez melhor, até com metralhadoras, enquanto o policial usa um “revolvico” — conforme ouvi de uma senhora indignada com a desigualdade de armas. A moleza dos governos é de tal ordem que organizações criminosas já estão assumindo “funções jurisdicionais”, mandando punir criminoso, por exemplo, que matou criança. Chefões do tráfico gabam-se de que o crack foi por eles abolido nas cadeias, enquanto que na população livre os viciados se entregam ao vício dando suas cachimbadas e mudando de local quando a polícia está incomodando.

Quando, anos atrás, um conhecido político de esquerda —  ele chegou a chorar de emoção quando conheceu pessoalmente Fidel Castro —, comandava a companha do desarmamento, eu já me perguntava se não seria temerário tornar a banda “burguesa” do país totalmente indefesa, enquanto facões e machetes poderiam permanecer nas mãos dos cortadores de cana, por exemplo, tendo em vista que tais armas são instrumento de trabalho. Obviamente, minha suspeita  era excessiva porque no mundo inteiro difundiu-se a ideia de que a população civil não deve possuir armas de fogo. Mas, mesmo afastada a diabólica intenção de desarmar a população para a hipótese de uma revolução de esquerda, parecia-me perigosa a ideia de deixar a coletividade incapaz de se defender enquanto não chega o socorro público.

Minha intuição, hoje — igual a de milhares —, é a de que a certeza, pelo bandido, de que o cidadão pacífico não tem como reagir — porque está proibido de portar ou ter em casa, ou no trabalho, uma arma de fogo —, é um tremendo estímulo à criminalidade. O trabalho escassamente remunerado é “desestimulante”, monótono, desconfortável e estimula a rapaziada, sem formação moral, a tentar o enriquecimento rápido se o roubo for bem planejado e executado no momento propício.

Antes do desarmamento geral, os assaltantes raramente se atreviam a entrar em um prédio de apartamento para roubar os moradores. Por isso, era comum pessoas idosas venderem suas casas e mudarem para apartamentos. O assaltante tinha medo de, eventualmente, levar um tiro na cara, querendo roubar uma unidade. O morador poderia, quem sabe, ter uma arma e ser um sujeito decidido, convicto de seu direito de se defender.

Hoje, os meliantes estão convictos que roubar “é sopa”, porque todos no prédio estão desarmados. É compreensível que porteiros de prédios de apartamento fiquem sem reação quando três ou mais mascarados chegam com armas de grosso calibre. Resistir é morte certa.  Dentro dos prédios, alguns chutes na porta trancada é o suficiente para entrar. Se houver resistência terá que ser com cabo de vassoura. Havendo tempo, “um estuprozinho maneiro pode vir a calhar...”.

Alega-se que a presença de uma arma em casa pode ensejar acidentes. Pode, realmente. Um menino pode encontrar o revolver do pai e, brincando com o achado, pode matar o irmão. Mas com frequência bandidos atacam os motoristas que aguardam a abertura do sinal. A dona do carro, assustada, tenta fugir — ou, nervosa, parece tentar —, e o bandido dispara, matando eventualmente a criança que está lá dentro. Ou a criança pode ser arrastada pelas ruas, presa pelo cinto de segurança, sem que o bandido perceba isso de imediato, como já aconteceu. Em suma, crianças podem morrer baleadas, tanto por descuido do pai quanto por disparo de assaltante, ofendidíssimo com a “desobediência” do assaltado, tentando fugir.

O que se sugere, com o presente longo arrazoado? Propõe-se — como início de reação —, que os Estados brasileiros, pelo menos os mais prejudicados com abusos, tomem providências legais permitindo que motoristas e seus ajudantes, nos veículos de carga, viajem armados e protegidos, em suas cabines, por vidros e portas à prova de balas. E autorizados a reagir, atirando, quando estão sendo vitimas de roubo. Útil seria, também, a blindagem dos pneus, permitindo ao caminhão fugir do local mesmo quando os meliantes acertem os pneus.

Obviamente, nenhuma empresa será obrigada a blindar a cabine de seus caminhões e carretas e armar seus funcionários. Quem assim quiser, poderá fazer essa blindagem. E não poderá obrigar seus motoristas e ajudantes a assumir tal risco. Para os caminhoneiros que aceitarem essa função, o salário será aumentado, por se tratar de trabalho de risco e a empresa ficará ainda obrigada a pagar um seguro de vida de, digamos, duzentos mil reais, em favor da esposa ou companheira, ou mãe do motorista ou ajudante, caso o profissional venha a perecer reagindo aos bandidos. A lei também exigirá que o motorista frequente uma escola de tiro para aprender a atirar, manipular e conservar a arma. Os detalhes seriam melhor estudados pela comissão encarregada de propor essa nova forma de autodefesa contra os roubos de carga. E a lei poderia  esclarecer, na sua justificação, que a lei valeria por tempo determinado, um ano, por exemplo, “em caráter experimental”, tal qual aconteceu com as leis dos estados de Washington e Colorado, autorizando o uso recreativo da maconha.

O efeito psicológico de uma lei dessas poderia ser enorme, porque os ladrões de cargas não saberão, quase sempre, se o caminhão em mira é ou não blindado, conduzida com gente armada. E a lei poderia exigir que todo caminhão, durante a instalação da blindagem, permaneça sem as placas identificadoras, para que as organizações criminosas não fiquem informadas do perigo de atacar tais veículos. Se vierem a saber, provavelmente preferirão atacar caminhões que não se preocuparam em se proteger. Com isso, as empresas mais previdentes sofrerão menos prejuízo.

Desconheço qual o grau de aceitação, ou de repulsa, que a presente sugestão despertará nos governos, nas empresas de transportes, nos motoristas de caminhão e na população em geral. Talvez prefiram continuar se lamuriando, chorando como mulheres, rezando para nada acontecer com eles, ou ela, abandonando a profissão e estimulando indiretamente o triunfo da bandidagem covarde que só ataca a carneirada indefesa. Indefesa por falta de atitude, ou coragem moral dos governantes, temerosos de perder votos que, pelo contrário, ganhariam se tivessem, pelo menos a coragem moral de propor uma reação. Da coragem física os governantes não precisam, porque rodeados de seguranças.

— “Se o governo não é capaz de nos defender, que pelo menos nos autorize a nos defendermos”, está na cabeça de muita gente. Ou será necessário pedir e pagar proteção ao crime organizado para que ele nos defenda dos assaltos fortuitos da bandidagem desorganizada?

Governadores com medo do “politicamente incorreto”, esquecem que, hoje, com o abuso dos meliantes, a passividade é que é politicamente incorreto. Governos moles não serão reeleitos. O país exige mais ação e menos discurso.

(12-11-2013)

Sugestão legislativa justa, mas polêmica.

Quando magistrado em atividade, no Estado de S. Paulo, com alguma frequência, sentia uma difusa sensação de que a nossa legislação, principalmente a processual, era um empecilho para qualquer juiz preocupado com a “justiça do caso concreto”, individual. Não havia, me parecia, espaço para exceções justificadas pelas circunstâncias. E, para ser franco havia momentos, em que me parecia “que estava tudo errado”, considerando o conjunto da legislação.

Às vezes a lei me parecia rígida demais. Outras vezes “vaga”, ou frouxa, quando deveria ser mais firme. Não havia, a meu ver, uma convivência confiável entre lei, bom senso, praticidade e moral. Sei que toda justiça, em todos os países, é relativa, porque fixada com normas gerais, rígidas, incapazes de conciliar a inerente generalidade de suas imposições com a infinita variedade do comportamento humano. Não só o comportamento, mas sua motivação.

No Direito Penal, por exemplo, com que trabalhei apenas no início da magistratura de carreira, sempre estranhei o fato da legislação “tabelar” em excesso, minuciosamente, o comportamento do acusado no momento do crime — com agravantes e atenuantes — e dar valor zero ao passado do réu e da vítima. Quase santos, de longa e impecável vida anterior, e pomposos marginais — que conseguiram, utilizando brechas legais, escapar de condenações — são julgados como se fossem iguais. Segundo a lei penal, nada disso importa. O que importa, tecnicamente, é a situação, rigidamente tabelada, no momento do crime, ou sua tentativa.  

Não sei se esse sentimento está presente, hoje, em parcela significativa dos chamados “operadores do direito”. Essa palavra, “operadores”, por sinal, faz lembrar — e não por mero acaso — a imagem de cirurgiões usando avental, máscara e luvas de borracha remexendo as entranhas dos “pacientes”— os inquietos demandantes —  que, deitados numa mesa, tórax e abdomes abertos, conscientes mas não totalmente anestesiados, não sabem se vão sair vivos ou mortos, presos ou soltos, mais pobres ou mais ricos da arriscada “operação judicial”.

Isso porque suas entranhas estão sendo revolvidas, pinçadas ou cortadas conforme os opostos interesses dos “cirurgiões-bacharéis” que procuram, como adversários, apenas aquilo que favoreça o lado que defendem.

Tais “cirurgiões” são, nessa atividade, bastante perspicazes na escolha do material. Quem sabe, daqui a duzentos anos, ambas as partes pinçarão tudo o que interessa à verdade, apenas a verdade, como “cientistas dos conflitos humanos”. E ganhando bem, espero, merecidamente, como homens de uma ciência toda particular, porque inexata, denominada Ciência do Direito. Concebida, idealmente, para a prevalência do justo, não do mero interesse unilateral. Mas esqueçamos a utopia e prossigamos com a metáfora da realidade presente.

 Terminado o exame das “vísceras”, os “cirurgiões”, advogados e promotores — quando a causa é penal —, anotam suas observações, costuram as bordas da longa incisão e escrevem suas conclusões — nunca coincidentes...  — ao “cirurgião-chefe”, o juiz, que tenta formar uma imagem, a mais verdadeira possível, da origem do problema e da  culpa de quem o criou.

O só fato do conhecimento da verdade ser, para o juiz, “de segunda mão”— porque ele depende do “ouvir dizer” de profissionais interessados em mostrar apenas o que a eles interessa — já aconselha os jurisdicionados a desculpar a eventual injustiça que sofreram quando, na primeira ou segunda instâncias, a prova dos autos ou a legislação é dúbia. Quando isso acontece, resta o recurso processual, um santo e digno remédio quando usado de boa-fé, pelo menos na área cível. Quando, porém, essa “medicina” recursal é usada de má-fé — só para retardar ou confundir —, ela equivale a remédio com prazo de validade vencido. Veneno para a parte contrária e enxaqueca crônica para milhares de outros recorrentes que, possíveis vítimas de uma má decisão, aguardam, por anos, na “fila”, o julgamento de seus recursos. A atual queixa contra os recursos protelatórios é por serem protelatórios, não por serem recursos.

Em toda demanda cível que não seja estritamente sobre o direito, teórica, a verdade real é muito mais do conhecimento das partes do que do juiz. Isso, claro, porque quase sempre autor e réu — “testemunhas presenciais” autênticas — contaram a seus advogados o que realmente aconteceu. Informações de primeira linha. O juiz, ao contrário, assemelha-se ao turista que acabou de chegar a um país desconhecido e é abordado na rua por dois cidadãos que pedem sua opinião sobre uma discordância confusa, além de explicada de modo truncado e tendencioso. Não sendo Deus, com o dom da ubiquidade, o juiz depende de informações de idoneidade desconhecida. Vigente, em nosso direito, o direito (das partes) de mentir, é esperável que esse direito aumente o percentual de erros nas decisões. Nesse ponto, o direito americano leva ligeira vantagem sobre o brasileiro na utilização da mão sobre a bíblia, prática que aqui ficaria desmoralizada.

Para contrabalançar a falta de conhecimento presencial dos fatos, por parte do juiz, existe no direito o chamado “contraditório”, uma grande invenção da humanidade. Quando há igualdade de forças — isto é, de igual competência técnica e diligência dos procuradores — a verdade real chega, com grande frequência, a coincidir com a verdade legal. Mas acidentes de percurso, embora raros, podem ocorrer, distorcendo o resultado final de busca do justo. Um deles, talvez o mais grave, seja a perda de um prazo, sem culpa nenhuma da “parte”, propriamente dita, o demandante. Às vezes com culpa até compreensível de seu advogado como demonstrarei.

As explicações técnicas que dou a seguir são destinadas aos leitores em geral, não aos advogados da área cível, que conhecem o assunto até mais do que eu. Parlamentares, economistas, industriais, comerciantes e estudantes podem se interessar pelo problema e por isso tento ser o mais claro possível.

Friso, neste artigo, que minha preocupação maior é com o cliente vitimado por um equívoco não dele, mas de seu patrono, com resultados talvez devastadores, impossíveis de sanar nem com recursos processuais, mandados de segurança ou ação rescisória. Um cidadão pode perder todo o seu patrimônio por um mero engano — talvez compreensível — não dele, mas de outra pessoa, na consulta de uma folha de calendário.

Já ouvi de um grande jurista a afirmação de que os prazos processuais são “a única coisa certa e respeitada em nossa justiça”. De pleno acordo. Seria o caos se os litigantes não tivessem prazos intimidadores para manifestação nos autos. Ainda mais no caso brasileiro, em que as pessoas costumam deixar para o último dia o cumprimento de suas obrigações.

A diferença entre a perda de um prazo processual — nos casos que menciono a seguir —, e um prazo qualquer, não judicial, é que neste último o “distraído” paga apenas uma multa, Perde alguma quantia, mas não perde todo o seu direito. Paga uma multa, por exemplo, de IPTU, mas não perde o imóvel. Alguma coisa lhe resta. O castigo legal pelo engano na contagem de um dia de prazo processual é aberrantemente desproporcional à falta cometida por seu procurador, porque é insanável. Equivale ao fuzilamento de um soldado porque não se levantou logo da cama, após o toque da corneta.

Explico, agora, porque fui motivado para tocar nesse assunto.

 Durante alguns anos fui titular de uma Vara Cível na cidade de São Paulo. Nessa condição, duas ou três vezes, em média, por semana, recebia advogados que compareciam à minha presença com pedidos de sustação de protesto de título. Ora cheques, ora notas promissórias ou outros títulos de crédito. Alegavam que a quantia mencionada no título, , não era mais devida, total ou parcialmente, conforme detalhes explicados na petição.

Como todos, da área, sabem, a lei processual autoriza o juiz, nesses casos de urgência, a deferir — sem antes ouvir a parte contrária, o “credor” —, uma “medida cautelar de sustação do protesto” de um título de crédito, “mediante caução”, ou garantia, da quantia mencionada no papel. Isso porque um título protestado pode representar um abalo de crédito de enormes consequências. Por exemplo, uma empresa pode ser impedida de participar de uma licitação envolvendo lances milionários porque tem um título protestado, talvez indevidamente.

Como o devedor do título talvez tenha razão no que escreve, porque o suposto credor pode estar abusando da situação de ter ainda em suas mãos o título — não obstante a quantia não mais ser devida —, a lei permite ao juiz que conceda a suspensão do protesto do título desde que o suposto devedor ingresse, no prazo de 30 dias, com a chamada “ação principal”, provando detalhadamente a nulidade do título em discussão. Nulidade, ou porque a assinatura é falsa, ou por outro motivo juridicamente relevante.

Essa “caução”, exigida no despacho do juiz, pode ser com dinheiro ou com imóvel, por exemplo. Obtida a sustação, o suposto devedor tem a obrigação legal de entrar, como disse, com a “ação principal” de nulidade do título, ou outra pertinente ao caso. Se, decorridos os 30 dias o suposto devedor não ingressa com a ação principal, a medida liminar é revogada e o título é protestado. Mesmo quando o suposto devedor fez a caução com dinheiro — um forte indício de que não estava mentindo. No entanto, com alguma regularidade, o “devedor” obtinha a sustação mas se atrasava, em um dia, na apresentação da “ação principal”.

Por que ocorria esse atraso? Porque o advogado do devedor confundia “30 dias” com “um mês”. Se a sustação, é deferida em um mês de 30 dias — por exemplo, no dia 23-9-2013 —, o trigésimo dia do prazo ocorrerá no dia 23 de outubro. Tudo certo. “De 23 a 23”, prazo fácil de memorizar. Se a “ação principal” for apresentada nesse dia 23, a medida cautelar continua em vigor.

Se, porém, a medida cautelar é apresentada no dia 23 de outubro —, que tem 31 dias, do mesmo ano —, o prazo legal terminará no dia 22 de novembro. Ajuizada a ação principal no dia seguinte, 23, ela está fora do prazo, por um dia, e o título será protestado, impedindo o concorrente da licitação — no exemplo mencionado.

Em resumo: sem culpa alguma do suposto “devedor”, este pode sofrer irreparável prejuízo por “culpa individual alheia”, a do próprio advogado, que pode até ser um dedicado profissional, mas calculou um prazo sem lembrar que os meses não têm extensão igual.

Sofrido o protesto, que providência pode tomar o cliente para reparação de seu dano por não poder participar da licitação? Processar o advogado. Solução pífia, não só pela longa demora e complexidade da cobrança — “qual a certeza de que ele teria vencido a licitação?”, diria o advogado — como também porque o patrimônio do causídico pode ser pequeno, incapaz de cobrir o prejuízo.

A perda do direito pelo engano de um dia na contagem de um prazo, que ocorria de vez em quando, sempre me impressionou pelo rigor excessivo. Um advogado pode perder todo o seu patrimônio — se o cliente decidir processá-lo — e, principalmente, corre o risco de ser rotulado como “incompetente” pelo indignado ex-cliente, que “espalhará” o prejuízo que sofreu. E o advogado depende muito de sua reputação profissional.

Vejamos outro exemplo, desta vez com o atraso de um dia em uma apelação com alta probabilidade de reforma da sentença, tendo em vista a extrema complexidade do processo. Apresentada a apelação com um dia de atraso, a decisão, mesmo errada, transita em julgado, uma espécie de “prego no caixão” de um cliente enterrado vivo. O trânsito em julgado transforma o “preto em branco”, ou vice-versa. No caso de perda do prazo é desastre insanável porque a decisão não pode ser modificada nem por ação rescisória — para os leigos, a ação que possibilita modificar uma decisão da qual não caiba mais recurso algum, desde que preenchidos vários requisitos, inclusive o prazo de dois anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão.

A lei processual não autoriza a utilização da ação rescisória fundada no argumento de que o advogado “enganou-se” na contagem de um prazo.

 Pessoas de mentalidade mais rígida — e que nunca sofreram, na carne situação parecida... — certamente argumentarão que a nossa justiça “já é morosa e por isso não teria cabimento permitir mais um “relaxamento” na nossa já lerda justiça”. Dirão que “a falha do advogado deve ser punida, não perdoada. Assim ele prestará mais atenção, futuramente, no calendário. Se adotada a modificação sugerida, atrasos ainda maiores acontecerão e serão também perdoados”.

Contra tais severos argumentos caberia dizer que a lei seria expressa no sentido de que a tolerância legal seria de um dia  apenas, uma gota d’água em ações que podem durar muitos anos, ou décadas. E lembraria, de novo, que quem mais sofre o prejuízo, pelo atraso de um dia, não é o advogado distraído, mas a parte, que pagará pesado por culpa que não é a sua. E processar o advogado, pedindo indenização, será, como já afirmado, aumentar ainda mais o próprio prejuízo e desgaste emocional.

Contra o argumento de que essa nova lei estimularia o descuido dos advogados, o legislador poderia — e deveria — instituir uma multa de tantos salários mínimos, numa escala de “x’ a “y” ,devida pelo advogado retardatário —, não pelo cliente —, a ser recolhida, por exemplo, em vinte e quatro  ou quarenta e oito horas — conforme opção do legislador —, ressalvado ao cliente prejudicado fazer tal depósito, sem o qual o recurso seria considerado fora do prazo. Obviamente, esses detalhes seriam discutidos com ajuda da OAB.

É preciso também levar em conta que a vida, nas grandes cidades, está cada vez mais complicada, com ocorrências sem sempre previsíveis. Greves, passeatas, quebra-quebras, acidentes ou bloqueios de trânsito, vírus no computador, inundações, bandidagens, interrupções de energia elétrica, pneu furado justamente no último dia do recurso, etc., justificam a tolerância de um dia nos casos referidos. Nem sempre tais empecilhos podem ser provados pelo advogado, justificando o atraso. Falhas no computador do advogado, ou dele mesmo,  não interessam à Justiça. Um clique errado pode causar uma grande demora na digitação de uma petição.

Estou bem consciente de que a presente proposta não será bem vista, se examinada em rápido passar de olhos. Dirão que não é tão comum a perda de um prazo recursal, ou de atraso do ajuizamento da medida cautelar e o prejuízo, mesmo imenso, de um ou outro, são “coisas da vida”. Quando alheia.

A opinião de cada um variará conforme sua experiência pessoal. Se nunca teve o azar de seu escritório perder uma causa por erro de contagem, será contra a ideia. Se já sofreu tal experiência, será a favor.

Aguardemos.

(5-11-2003)

Como proteger, juridicamente, o jornalismo investigativo.

A PUC-Rio sediou, a partir de 12-10-13, três congressos internacionais sobre a liberdade de expressão. Os temas são distintos, embora relacionados. Abrangem a violência contra jornalistas, processos judiciais, censura prévia e espionagem feita por agências governamentais.

Abordaremos, aqui, apenas os processos judiciais cíveis, pretendendo indenização por danos morais, movidos por pessoas e entidades que visam inibir a investigação jornalística — mesmo honestamente realizada.

Conseguem isso conjugando, de forma hábil, dispositivos da legislação processual civil —  em si, moralmente neutros —  mas que, habilmente combinados, possibilitam intimidar a imprensa séria, sem riscos financeiros significativos — ou mesmo nenhum!, quando a “vítima” é juridicamente pobre —, caso percam a demanda. Quanto mais a ação demorar, melhor, paradoxalmente, para tais supostas “vítimas”. Um paradoxo, porque, em pedidos sérios de indenização, a parte autora tem óbvio interesse na rapidez da ação que propõe. Não nesses  específicos casos, porque o interesse principal da “vítima” é silenciar a mídia.

Jornais e repórteres, temendo o enorme e incerto risco econômico de investigar e divulgar a verdade “perigosa” — demandas e guerras sempre envolvem riscos —  acabam abandonando, ou nem mesmo iniciando, sua função mais importante: mostrar ao público os “podres” e “malfeitos” realizados contra seus interesses mais legítimos.

 Sem o jornalismo investigativo a desonestidade e o crime, em todas as suas variantes, permaneceriam protegidos sob a capa do silêncio. Isso é mau para qualquer país. Boa parte  — se não a maior — das investigações realizadas pela polícia, no Brasil, tem origem em notícias de jornais. Inquéritos transformam-se em processos judiciais bem fundamentados e estes resultam, frequentemente, em condenações, não obstante a notória fragilidade de nossa legislação processual penal na luta contra o crime. A verdade é que, não houvesse a vigilância da imprensa, a situação de nosso país seria muito pior — se isso ainda é possível...  —, em termos de desonestidade com o dinheiro público e mesmo com os direitos do consumidor.  Quantos probabilíssimos escândalos milionários são denunciados, por mês, no Brasil?

Como a liberdade de imprensa continua algo inibida em investigar e publicar fatos altamente indicativos de crimes — quando o investigado é economicamente poderoso —, aproveito a realização dos mencionados congressos internacionais para informar, ou lembrar, aos jornalistas, os artifícios judiciais empregados pelos interessados, no Brasil, em calar a imprensa. Sugiro, finalmente, como melhorar a legislação processual civil de forma a impedir, ou dificultar, o uso astuto da atual legislação, concebida, em tese, para um bom propósito, mas frequentemente usada para servir a um fim oposto.

Convém ressalvar que há, também, em juízo, ações por dano moral movidas de boa-fé, com motivação impecável, porque a imprensa — composta de seres humanos —, pode, vez por outra, abusar de seu poder — que pode ser arrasador —, caluniando, difamando,  distorcendo dolosamente os fatos. Talvez sendo remunerada para isso. Essa diferenciação, no uso de qualquer direito, porém, acaba, quase sempre, sendo percebida pelo juiz do processo, que tomará as medidas pertinentes, evitando, com despachos ou decisões, ser “usado” pela parte que age dolosamente.

O presente artigo, insista-se, trata apenas das ações por dano moral mal-intencionadas, pedindo uma coisa mas visando outra: a intimidação. Jornais e repórteres sabem perfeitamente quando estão agindo dolosa ou levianamente. Feita e ressalva acima, prossigamos.    

Na edição de domingo, 13/10/13, do jornal “O Estado de S. Paulo” — pág. A14, Política —, a relatora da ONU, Catalina Botero, pede que jornalistas processados por fazerem seu trabalho investigativo “nos procurem, nos pressionem, nos obriguem a fazer nosso trabalho”.

Não se duvida da boa intenção da ONU visando proteger jornalistas que, mesmo trabalhando honestamente, sentem-se ameaçados com o aceno de pesadas e aleatórias indenizações. Para que não persista essa intimidação é necessário um trabalho legislativo, no Congresso Nacional, ou, alternativamente, uma jurisprudência a ser consolidada com a mesma finalidade.

O caminho mais rápido e seguro para a liberdade de informação e opinião será a modificação legislativa de alguns pontos da lei processual civil brasileira porque, nesse caso, todos os juízes serão obrigados a seguir a inovação. Já a alteração, via formação de jurisprudência, implica em grande demora, anos ou décadas, porque as cabeças judicantes variam em suas opiniões e nem todo juiz tem a vocação de previdente legislador.

Como jornalistas e jornais estão sendo processados por danos morais — segundo as leis processuais brasileiras —, a ONU não terá, hoje, como impedir a continuação dos abusos por intimidação. Mesmo porque esta é feita de modo oblíquo, invocando o direito constitucional de acesso ao judiciário. E há o problema da soberania. O judiciário brasileiro não é obrigado a seguir conselhos genéricos de agências ou órgãos da ONU. E nem teria como, porque cada caso é um caso e nem toda ação por dano moral, contra a imprensa, é fruto da má-fé.

Nas linhas que se seguem está a explicação do artifício hoje utilizado para “calar” a imprensa, sem grandes riscos financeiros para o investigado, e o que pode ser feito, em nível legislativo, para “purificar” o uso das ações cíveis visando indenização por dano moral.

Começo com um exemplo, que já ocorreu no Brasil, sem necessidade de “dar nome aos bois”.

Um determinado jornal sentia-se inconformado, ou espantado, com a técnica enganosa de enriquecimento de determinada entidade religiosa, cada vez mais rica e com atuação em todo o país. A entidade “sugeria” aos seus fiéis, nas sessões do culto, doações financeiras, as mais altas possíveis. Quanto maior a doação, maior a chance de melhoria de vida, de saúde, de dinheiro, e de boa acolhida no além. Portanto, quanto menor a doação, maior o risco do “sovina sem fé” ser  perseguido pelo “tinhoso”, ou demônio, aparentemente mais esperto que a Receita Federal no verificar as reais posses do crente. No momento das doações, durante o culto, quem dava mais, era elogiado e chamado primeiro ao palco. Quem dava pouco — e isso ficava claro para todos os presentes — sentia-se inferiorizado. Consequentemente, os mais pobres esforçavam-se para agradar ao Senhor, configurando uma exploração da credulidade. 

Constatada, com repórteres, essas táticas de enriquecimento rápido, mais ou menos de conhecimento geral das pessoas que leem, o jornal passou a publicar reportagens a respeito. Reportagens que chegavam a todos os rincões do território nacional.

“Talvez” — advérbio diplomático — orientados pela direção da entidade, fiéis ou pastores, moradores em variados Estados da Federação, sentiram-se “moralmente ofendidos” com tais reportagens e moveram ações, contra o jornal, nas comarcas onde residiam, alegando “dor moral” de crentes, ofendidos em seu sentimento religioso, amparado pela Constituição.

                Tais ações foram movidas nas comarcas onde tais “prejudicados” residiam, porque o Código de Processo Civil dá como foro da demanda, nas ações indenizatórias, o lugar onde reside a “vítima”. Esse detalhe jurídico obrigava o jornal —  com sede distante milhares de quilômetros da residência da “vítima” —, a contratar inúmeros advogados incumbidos de fazer a defesa do jornal em fóruns  longínquos, alguns só alcançáveis com utilização de barcos.

Advogados não são obrigados a trabalhar de graça para os jornais. Várias ações, em distantes comarcas, implicam em gasto considerável para o órgão de imprensa. E o periódico não poderia se permitir o luxo de deixar os processos correrem à revelia porque corria o risco de, finda a instrução do processo, ser surpreendido com sentenças impondo pesadas indenizações. O dano apenas moral — fisicamente impossível de medir —, comporta grande subjetividade. Um juiz, talvez único na comarca, por acaso simpatizante da entidade religiosa ofendida, poderia, inconscientemente, exagerar na condenação do réu jornal revel.

 Aqui esclareço a “esperteza” na utilização da neutra, em tese, legislação processual: nas ações de indenização por dano moral o prejudicado, a “vítima”, não é obrigada a mencionar, na petição inicial, a quantia que pretende do réu para “compensar” sua suposta ou real dor moral. Usualmente dá à causa um valor mínimo, simbólico — mil reais, por exemplo —, e pede uma indenização mas “deixa a critério de V. Exa., (o juiz) a fixação desse valor”. Dá como desculpa, para a não menção da quantia, o fato de a dor moral ser um sentimento abstrato, embora real. Não obstante, quer “dinheiro”. O volume deste deixa a cargo do magistrado.

Com essa elogiosa “confiança” no bom senso do juiz, se a “vítima” perde o processo — porque o jornal não fez mais do que cumprir seu dever de informar —, sua condenação, por “sucumbência”, será de, no máximo, de 20% do valor da causa, R$200,00. Mísera compensação, para o jornal, que gastou muito mais do que isso, pagando seu advogado e custeando as despesas de viagem e estadia do profissional. Mas, se o jornal não contesta a ação, deixando o processo seguir à revelia, essa omissão gera a presunção legal de sua própria culpa — fatos não contestados presumem-se verdadeiros. Isso ocorrendo, o jornal poderá ser surpreendido, na sentença, com uma altíssima indenização. Para modificar a decisão, terá que apelar para o tribunal, com pouca chance se sucesso porque, afinal, não quis se defender.

Conclusão: mesmo o jornal não tendo agido de maneira censurável, ele sente-se forçado, economicamente, a se defender em lugares distantes, em todos os processos — que podem chegar a dezenas — movidos por tais fiéis — ou supostos fiéis — que, como “vítimas” de dano moral, podem processar o jornal sem terem que sair do local onde residem. Cômodo para tais crentes, mas terrivelmente oneroso para o jornal que apenas cumpriu o seu dever de informar. Por vias oblíquas, processuais, uma entidade qualquer pode intimidar o jornalismo investigativo.

Como impedir, doravante, a utilização desse “truque” processual no caso da ação de dano moral movida contra órgãos de imprensa? Não seria complicada, tecnicamente, a alteração legislativa. Haveria resistência apenas política, porque todo abuso tem seu fã-clube.

As considerações a seguir podem estender-se a todos os casos de dano moral, não só àqueles movidos por entidades religiosas.

Exigindo, a lei processual — é o que aqui se propõe — que o Autor, nos casos de dano moral, mencione, obrigatoriamente, na petição inicial, qual a quantia que exige do réu — por exemplo, um jornal —, o juiz não poderá condená-lo a pagar quantia acima do que foi pedido pelo autor. Como a “vítima” pede quantia certa — segundo sua opinião — não ultrapassável pelo juiz, isso possibilitaria ao jornal, se o valor do pedido for mínimo, não contestar a ação. Por mera comodidade — porque a revelia ficaria mais barata — ou porque a direção do jornal pode concluir que talvez seu repórter tenha agido com algum excesso.

  Com a obrigatoriedade — “de lege ferenda” — da “vítima moral” ter que mencionar, na inicial, a quantia que pretende como dano moral, se ela perder a demanda — porque constatado que a reportagem não mentia — ela, “vítima”, será condenada a pagar, como sucumbência, honorários advocatícios que poderão ser relativamente elevados, compensando, pelo menos parcialmente, as despesas do jornal com seus advogados. Isso será, por si só, algum desestímulo ao seu “truque processual”, hoje sem risco, mesmo sabendo, a “vítima”, que o que o jornal não mentia nas suas reportagens.

Mas só esta modificação não  basta para desestimular economicamente o uso de normas processuais visando calar a imprensa.

Essa alteração legislativa deverá também permitir expressamente que o réu, jornal, possa, quando citado em ação por dano moral, não só contestar o pedido como apresentar reconvenção, também por dano moral. Desta vez dano sofrido pelo jornal, só pelo fato de estar sendo processado com esse fundamento.

(Para os leigos, “reconvenção”, em linguagem processual, significa o réu se defender também atacando a parte contrária, em um mesmo processo. No caso, o jornal, defende-se das acusações do autor e pede ao juiz que condene o autor a pagar o jornal a mesma quantia pedida pelo autor, ou outra que mencionar). O “perigo”, a “espada de Dâmocles” não ficará apenas sobre a cabeça do réu. Atacar sem o risco de ser atacado é, por si só, um estímulo ao abuso, principalmente quando a justiça é lenta).

Nessa explícita possibilidade legal, que se propõe aqui, haveria  um forte desestímulo para o uso abusivo, ou leviano, no ajuizamento de ações por dano moral, paraíso para o autor e inferno para o réu.

Ninguém, de boa-fé, pode negar que qualquer pessoa, física ou jurídica, sente-se desconfortável, inquieta, só pelo fato de ser processada, mesmo tendo agido de forma não censurável.

A mera posição de réu por “dano moral”, com pedido de uma indenização de valor incerto — o que hoje a lei permite —, já configura um sofrimento. Isso sem falar no dano patrimonial, porque é necessário contratar advogado e outras despesas para se defender em talvez seguidos julgamentos, porque os recursos estão aí, disponíveis. É notória a tensão da espera do longínquo “trânsito em julgado”. Anos preciosos são consumidos nessa espera enervante.

Não há porque, na celeridade da vida moderna, exigir que o Réu, em uma ação indenizatória abusiva, tenha que aguardar por vários anos o término da ação injusta para, só depois — se ainda vivo... — poder ajuizar sua própria ação, agora como autor, pleiteando uma indenização contra quem o atormentou antes com uma ação injusta.

Se admitida a Reconvenção, em tais ações pleiteando danos morais, ambas as partes produziriam suas provas e alegações, no mesmo processo,. O juiz, finda a instrução probatória, decidirá quem tem razão. No caso de delito de imprensa, se o jornal ou a pretensa vítima das reportagens, ou opiniões. Quem  estiver com a razão receberá a indenização fixada pelo juiz. Em vez de duas demandas, hoje sucessivas, uma única.

Algum profissional do direito poderá argumentar, lendo este artigo, que se alguém processa indevidamente um jornal, por dano moral, e a prova dos autos favorece o jornal, bastaria ao juiz condenar a “vítima” como “litigante de má-fé”, não sendo necessário  uma inovação legislativa concedendo ao réu o direito de reconvir.

O inconveniente de utilizar apenas a “litigância de má-fé” — é uma “multa” processual —, como inibidora das ações “para calar a boca” da imprensa é que a “litigância de má-fé”, no nosso direito, pressupõe que essa má-fé ocorreu durante o litígio, na tramitação do processo, não  antes da parte entrar em juízo.

Se, por exemplo, o autor da ação fez uma “patifaria” qualquer contra o réu — antes de proposta a ação —, mas no decorrer do processo agiu normalmente, sem infringir qualquer regra processual, o juiz não pode lhe aplicar a multa (modestíssima) da “litigância de má-fé”. Isso porque, como já disse, a má-fé é anterior à existência do processo.  

Cabe, agora, mencionar uma particularidade em favor das ações por dano moral, movidas contra jornais e revistas. Isso porque a liberdade de imprensa tem um significado especial, de conteúdo mais extenso que a simples ofensa aos sentimentos de um indivíduo que não gostou de ser atacado pela mídia. Uma mídia, silenciada pelo medo, impedida de mostrar perigos e prejuízos causados pelos poderosos prejudica um país muito mais que um ou alguns indivíduos feridos em seu amor próprio. Daí, a inovação legislativa que sugiro abaixo.

Vítimas de dano moral, de status social de médio para cima, geralmente possuem patrimônio que poderá ser executado pelo órgão de imprensa que saiu vencedor em uma ação dessa natureza. Sociedades comerciais, executivos, empresas em geral têm patrimônio que possa responder pelo abuso verificado no processo. Se a Volkswagen, a Ford, a Toyota, por exemplo, forem condenadas numa demanda, perdida, contra um jornal, não haverá problema relacionado com o pagamento da indenização fixada na decisão.

Situação muito diferente ocorre quando os jornais são processados por humildes cidadãos, “testas de ferro” de organizações religiosas, ou assemelhadas, que não querem ser denunciadas pela imprensa.

Nesses casos, as supostas “vítimas”, indivíduos, em distantes locais, poderão mover ações por dano moral apresentando atestados de pobreza, obtendo, com isso, os benefícios da “justiça gratuita”, isto é, com isenção das custas do processo e despesa com o próprio advogado. Se, findo o processo, a sentença concluir que o jornal não fez mais do que cumprir o seu papel, o jornal não conseguirá nenhum ressarcimento, simplesmente porque o autor não tem patrimônio. Pode ter sua casinha, mas esta é impenhorável, “bem de família”. E o juiz nem mesmo condenará a falsa “vítima” como “litigante de má-fé” porque o processo, em si, terá tramitado conforme as regras processuais.

A “vítima” sempre poderá dizer, em depoimento, sem prova contrária, que reagiu, às notícias do jornal, com sincera indignação, porque na cidade dela, distante das grande metrópoles, o pastor, ou líder religioso, não usava as práticas denunciadas pela imprensa. A falsa “vítima” poderá, é certo, ser condenada a pagar honorários advocatícios, segundo a jurisprudência atual, mas, mas, sendo ela pobre, sem patrimônio penhorável, o jornal terá que, dentro e um período máximo de cinco anos,  provar que s situação dela melhorou. Decorridos os cinco anos, está prescrita a execução pelos honorários devidos ao jornal. Se a “vítima”, excepcionalmente, se tornar abonada nesse período, certamente não colocará os bens em seu próprio nome, sabendo que poderão ser penhorados. Na prática, penso que jornal algum se preocupou com essa tarefa de saber se o pobre crente melhorou, ou não se situação.

Para evitar essa manobra — a utilização de “testas de ferro” para moverem ação de dano moral, de fundo religioso, contra a imprensa — seria o caso de a lei permitir ao réu, jornal, quando citado, ciente de que a “vítima” é apenas um “pau mandado” — exigir que o autor, “vítima”, preste caução patrimonial em valor suficiente para pagamento da indenização devida ao jornal, caso este vença a demanda em que apresentou reconvenção.

Se o autor alegar, em resposta, que realmente não tem patrimônio, mas tem o direito constitucional de ser indenizado pelo dano moral, como simples crente, poderia o jornal — pela nova legislação — requerer ao juiz que determine, à entidade “caluniada”— “prejudicada” pela reportagem —, que faça a caução, em dinheiro, do valor mencionado pela vítima quando deu à causa o valor que pretende obter do jornal. Caso a entidade religiosa não faça a caução, o processo seria encerrado sem delongas.

Seria racional a exigência de caução, por parte da entidade “ofendida” com a reportagem — não obstante não ser parte formal no processo —, porque a “vítima”, humilde pessoa física, movendo ação contra o jornal, estaria beneficiando enormemente a entidade criticada pelo jornal, impedindo prejuízos à sua reputação. Vale aqui o velho conselho, expresso em latim: “cui bono” ou “cui prodest”.

Caso algum órgão de imprensa se interesse pelas sugestões acima e me solicite o esboço de redação formal de um projeto de lei, estarei às ordens. Não vou, porém, gastar meu tempo cuidando dessa redação jurídica minuciosa sem a certeza de que o esboço será levado a sério e transformado em uma proposta legislativa. Meu interesse é apenas sugerir o que está escrito acima. Juristas não faltarão para redigir uma  proposta de anteprojeto de lei que poderá ser enviado ao Congresso Nacional.

Leitores com formação jurídica poderão dizer, com razão, que o presente artigo poderia ter ficado mais “enxuto” se não desse tantas explicações desnecessárias quanto à matéria processual. Esclareço que assim fiz porque meus textos não são dirigidos apenas aos profissionais do direito.  No presente caso, a matéria interessa mais aos jornalistas, que nem sempre estão familiarizados com os temas processuais, embora possuidores de invejável cultura geral.

 (16-10-2013)

A justa indignação popular na A. Penal 470

Os Ministros favoráveis à admissão dos Embargos Infringentes usaram e abusaram do argumento de que os juízes não podem decidir em “obediência” à vontade popular. Uma advertência, por sinal, injusta, só porque a população não leu — nem teria como — as 50.000 folhas em mais de duzentos volumes de autos e apensos do chamado “mensalão”.

Pode-se imaginar como essa leitura será problemática para os dois novos integrantes do STF que, votando a favor desses Embargos, tumultuaram o que foi arduamente discutido e concluído após meses de acalorado julgamento da atuação de cada réu. Agora terão que ler tudo, minuciosamente — conseguirão? —, para fundamentar seus votos tentando reverter a decisão que representou a derradeira esperança de um povo revoltado com a impunidade dos “grandes”. A última palavra, no exame do mérito da causa não serviu para nada?

“Última palavra”, no caso, é mera retórica, porque o Regimento Interno do STF não estabeleceu limite algum para a quantidade de Embargos de Declaração que poderão ser apresentados nas futuras decisões. Para serem rejeitados eles precisam, antes, serem julgados, coletivamente, com todas as suas laboriosas formalidades. Pelo que se assistiu até agora, cada julgamento será um torneio de requintadas dissertações verbais que só poderão beneficiar os réus, pelo simples fato da demora.

A sociedade — que não é estúpida, como sugerem alguns —  pôde acompanhar razoavelmente os debates do julgamento de mérito do mensalão e está exausta de ver tanta corrupção “engravatada” impune no país. Considera que a pendência já foi suficientemente esclarecida. Pelo menos quanto ao milionário desvio de dinheiro público e respectivas autorias, com menção específica, pelo Ministro Relator, de folhas e folhas dos autos — dando a elas o seu respectivo número —, comprovando os desvios.

O Min. Joaquim Barbosa, Relator, leu, em voz alta, os trechos principais de depoimentos de réus, testemunhas e peritos. Se estivesse apenas inventando — lendo uma coisa e dizendo outra —, os advogados não deixariam passar essa farsa. Corrigiriam de imediato, até aos gritos, a falsidade. E isso não ocorreu nem seria minimamente  esperável de ocorrer nessa Corte. Assim, a opinião pública formou uma convicção, contra os réus, que não é apenas fruto de prevenção política contra o PT.

O máximo que alguns réus políticos poderiam dizer, como justificativa, é que compraram votos de parlamentares, sim, mas por puro idealismo, em favor do povo brasileiro, e que os fins justificam os meios (leia-se:  “pilantras só votam bem mediante propina”). É possível, até, que algum réu do núcleo político, não tenha pessoalmente embolsado dinheiro algum. Ocorre que o país, vivendo há anos na democracia, não encontra justificativa para o uso do suborno na produção legislativa.  Se admitisse, para que discussões em plenário, ou comissões? Seria mais prático contratar leiloeiros para, às claras, com martelo em mão, vender a aprovação de tal ou qual lei, conforme o lance mais alto.

O culto Min. Celso de Mello, em seu voto desempatador sobre a admissibilidade dos Embargos Infringentes, reconheceu, com palavras duras, como já fizera em votos anteriores, terem ocorrido os fatos criminosos em discussão. Mas sua influente opinião — como reputado jurista e decano — perdeu significado prático e moral, ao decidir a favor da pertinência desse recurso, só porque permaneceu — esquecido, mas vigente —, no Regimento Interno. Admitidos, como o foram, por diferença de um voto, parte substancial da decisão de mérito do mensalão — com provável contaminação, por necessidade de coerência, no julgamento de todos os réus — tudo poderá voltar à estaca zero, graças a  discutíveis interpretações da legislação invocada em apoio da absurda preponderância de um Regimento Interno sobre a legislação processual de todo o país. Falaremos sobre isso mais adiante.

Sem a prestigiada presença do Min. Celso de Mello nos julgamentos futuros — ele acena com sua breve aposentadoria voluntária — , o triunfo dos acusados do núcleo político, por ele condenados com veemência, será bem mais facilitado. E se os réus quiserem apresentar sucessivos embargos declaratórios, apenas para protelar, poderão “esticar” o processo por quantos anos quiserem, impedindo o trânsito em julgado de qualquer condenação residual.

Veremos, então, o triunfo completo da temida e desmoralizante comida italiana, feita de queijo e massa, agora cozida no forno da hipertrofiada Ciência Processual. Esta sacrifica o direito material — a legislação penal, no caso — pela via oblíqua da maleável e infindável interpretação das normas processuais e regimentais.

A propósito, recomendo a leitura de artigo recente — esqueci o título, mas pode ser achado em sites de busca — de um juiz paulista, Alfredo Attié. Esse magistrado demonstra o grande prejuízo, para a justiça brasileira, da excessiva preponderância do Direito Processual sobre o Direito Material, que acaba não sendo aplicado porque — palavras minhas — os processualistas simplesmente não deixam, firmes na enganosa “verdade” de que é necessário reexaminar infindavelmente toda decisão. Essa postura mental só é admissível na Filosofia, na Arte, na Ciência e na pesquisa histórica. Não na solução das disputas entre seres humanos, que quanto mais eternas, pior, porque prolongam a incerteza, estimulam a impunidade e angustiam milhares de outros demandantes que esperam anos e anos a solução de seus casos.

Para  corrigir esse desastre — os Embargos Infringentes nas decisões do plenário — que se delineia em futuro próximo, seria preciso que o STF modificasse o Regimento Interno, mas os Ministros favoráveis aos réus provavelmente não aceitarão, agora, qualquer modificação, sob o tendencioso argumento de que haveria “casuísmo”.

Como assim, “casuísmo”?  Se não há “direito adquirido” à imutabilidade das leis de processo — desde que ressalvados os atos praticados antes da nova lei —, por que, analogamente, não se podem alterar as regras regimentais? A mera racionalidade obrigaria a aceitação de regras novas, mais eficientes, de como processar os litígios.  O que a lei processual e a norma regimental não podem, como dito, é retroagir.

 Não tem sentido obrigar o Judiciário a ficar de braços cruzados assistindo a própria desmoralização apenas porque os magistrados temem parecerem “casuístas”.  É comuníssimo o surgimento de alterações processuais sem que o legislador tenha que esperar o término de todos os processos em andamento no país para, só então, fazer as alterações necessárias. A se pensar assim, nunca haveria aperfeiçoamento na tramitação dos feitos.

A propósito do Regimento Interno do STF, a sobrecarregada Corte foi, data vênia, imprevidente por não ter, até hoje, disciplinado o uso dos Embargos de Declaração, estabelecendo limites quantitativos à sua utilização. Bastaria admitir apenas um embargo dessa natureza no STF. Constatado, depois, eventualmente, ainda algum erro material de redação, ou digitação, o Tribunal faria a correção sem maiores formalidades. Talvez a alteração do Reg. Interno não tenha ocorrido porque, até passado recente, o Supremo inspirava um certo temor reverencial, que hoje quase desapareceu.

Quanto ao cabimento, ou não, dos Embargos de Divergência, também deveriam os dignos Ministros, com o devido respeito, logo após a publicação da Lei n. 8.038/1990 — que instituiu normas para julgamento nos tribunais superiores —, terem se reunido para unificar um entendimento, no R. Interno, a respeito da permanência, ou não, desses Embargos, não mais previstos como “recursos” na legislação em geral .  Essa falta de uma clara tomada de posição do STF possibilitou que cada Ministro, de passagem pelo Tribunal, tivesse uma opinião própria, gerando diferentes decisões conforme a composição eventual da corte.

O fato da Lei 8.038/90 dizer, no art. 12, que nos “julgamentos” do STF seria aplicado o Regimento  — na produção da prova, tempo de sustentação oral, alegações, etc. — não quer dizer, necessariamente, que essa autonomia do Supremo se estenderia ao “recurso” agora em discussão, abolido genericamente com a Lei 8.038/90.

Mais provavelmente, a “intenção” do legislador, na Lei 8.038 /90, art.12, usando a palavra “julgamento”, referia-se à decisão da causa em si. Não à decisão de “algo mais”, posterior ao julgamento, um recurso contra a decisão da causa em “última instância” (uma contradição de termos, porque “última” teria que ser mesmo última). Uma coisa é o “julgamento” de uma “causa”; outra, o “julgamento” de um “recurso” contra o julgamento anterior, da causa. São decisões distintas.

O fato — muito valorizado pelo Min. Celso de Mello —, de que Fernando Henrique Cardoso, quando presidente, haver tentado, no Congresso, sem êxito, a abolição explícita, através de lei, dos Embargos Infringentes, explica-se pelo simples fato dos parlamentares temerem a possibilidade de, um dia, eventualmente — com as reviravoltas da política —, eles mesmos, se tornarem réus. Caso isso acontecesse — e acontece com frequência — os Embargos Infringentes ofereceriam novas oportunidades do parlamentar escapar de condenações. Interesse pessoal. Legislação em causa própria. Preferiram deixar a dúvida  irresolvida. Esse “background” deve ser levado em conta, com os demais fatores, na interpretação das leis. Bismarck, salvo engano, já havia dito que quem gosta de leis e salsichas nunca deve procurar saber como se fabricam essas duas coisas.

Aliás, não é raro que o legislador, em temas polêmicos, temendo “meter a mão em cumbuca”, fuja de uma decisão clara, deixando a dúvida para os magistrados resolverem. Esquecidos do velho provérbio de que “cada cabeça, uma sentença”. Inúmeras dúvidas permanecem, no direito brasileiro, porque a lei acabou redigida de um modo que agradasse a gregos e troianos. Uma bela forma de dizer e não dizer ao mesmo tempo. Solução que nada soluciona.

Quanto ao argumento, de alguns ministros, favoráveis aos réus, de que se o Regimento permitiu os Embargos de Declaração — já admitidos e julgados no mensalão —, não teria sentido suprimir os Embargos de Divergência, porque — dizem eles — isso representaria uma contradição do Tribunal, dando como cabível um tipo de recurso e incabível o outro.                                                                                       

Esse argumento, data venia, é um sofisma, talvez inconsciente. Os Embargos de Declaração estão implícitos na nossa sistemática recursal, conforme o Código de Processo Civil, aplicáveis por analogia em toda decisão judicial. Visam evitar contradições e erros evidentes de digitação ou de redação em sentenças ou acórdãos. Mesmo que não estivessem previstos no Regimento Interno, seriam conhecidos, caso o próprio Tribunal não fizesse a retificação reclamada pela parte, por meio de simples petição.

Não existissem os Embargos de declaração, um acusado absolvido em um processo contra vários réus, por exemplo, não poderia pedir a retirada de seu nome da lista dos condenados porque um funcionário digitador incluiu seu nome na lista errada. Ou figurar, no acórdão, por exemplo, que ele foi condenado pelo artigo tal, com pena “x”, quando o foi por outro artigo, com pena menor. A correção de tais erros materiais independem de menção legislativa ou regimental. A menção dos Embargos de Declaração, no Regimento, não impediria que o Supremo considerasse como revogados os Embargos Infringentes, suprimidos pela Lei 8.038/90, embora mantidos os Embargos de Declaração.

Veja-se a fragilidade da justiça humana. Se o Min. Dias Toffoli, no julgamento do mensalão, se desse como impedido, como deveria — por ter sido advogado do mais importante dos réus políticos —, e não houvesse a insensata aposentadoria compulsória de dois ministros aos 70 anos, seguramente já estaria encerrado um processo — moralmente exemplar — que seguiu os trâmites legais, com amplo direito de defesa, mas que, doravante, seguirá sob uma nuvem de desalento e provável estímulo à criminalidade.

Esse estímulo não ocorrerá apenas com os criminosos de colarinho branco, mas com todos os tipos de colarinho. Ou sem colarinho algum, por falta de camisa. Na cabeça de assaltantes, traficantes, sequestradores e tipos equivalentes brotará a conclusão “igualitária”: — “Se os “bacanas” podem ‘sacar’ milhões, sem perigo de tiro, pancada ou cadeia de verdade, por que nós, criados em total desvantagem, não temos direito igual? Deveríamos ter, porque pelo menos assumimos riscos. Chumbo é o que não falta contra nós quando a polícia consegue chegar a tempo. Para nossa sorte, isso acontece raramente, porque, agimos rápido, ao contrário das instituições legais”.

Segundo informação da mídia a respeito do “Foro Privilegiado”, a AMB – Associação dos Magistrados  Brasileiros realizou um levantamento para verificar o que aconteceu com as ações de foro privilegiado abertas a partir de 1988. A pesquisa se estendeu até 2007.  Dos 130 processos abertos apenas 6 foram concluídos. Ninguém foi condenado. Todos terminaram em absolvição e 13 prescreveram antes do julgamento. Assim, para evitar tanta inútil perda de tempo dos Ministros e funcionários, seria mais prático e realista — embora grotesco —  conceder, de ofício, “habeas corpus” —, logo no início do julgamento dessas causas, com arquivamento de tudo. O STF simplesmente, por mais que queira, não tem condições físicas de lidar com tal massa de processos privilegiados, sempre volumosos porque quanto mais folhas para ler, maior a demora obtida, manobra natural de todo advogado que quer proteger seu cliente.

Convém explicar aqui — embora em termos “populares” — que existem dois tipos básicos de juízes: os aferrados apenas à letra estrita da lei — auto denominados de “técnicos” —, e aqueles que, embora técnicos na grande maioria dos casos, são mais sensíveis à ideia mais ampla de justiça, dotados, talvez, de mais “imaginação jurídica”.

Quando a letra da lei, se aplicada mecanicamente, leva a uma injustiça concreta, o juiz que não consegue separar justiça e moral procura, no fundo da mente, alguma “saída” legal que permita, sem afronta direta ao Direito — este é mais abrangente e valioso que a lei isolada — uma solução que satisfaça aquele sentimento normal, nato, de todo ser moral.

Com isso, o juiz idealista procura como que retificar um “escorregão” do legislador (quando o engano deste foi de boa-fé), “presumindo” que se o parlamentar tivesse previsto a peculiar situação dos autos, teria redigido a norma de outro modo. Quando, porém, o juiz percebe, nitidamente, que a lei “não tem intenções confessáveis” — fato raro mas possível —,  deve, via “construção jurisprudencial”, procurar no vasto arsenal legislativo, na doutrina, na jurisprudência e na moral, neutralizar o ponto “venenoso” da norma legal. Ou mesmo a lei inteira, se percebida como um pote de veneno não perceptível à primeira vista. 

Legislar é muito mais difícil que julgar, porque implica em planejar detalhadamente o futuro, sempre imprevisível. Algo assim como as guerras, em que nosso inimigo age e reage sem nos consultar. Daí a necessidade de um contínuo trabalho harmônico, orientado pela moral, entre legislador e julgador. Já passou a época de se presumir — sem maior exame — que toda norma legal é fruto de redatores santos e invulgarmente inteligentes. Nem sempre isso acontece. E uma coisa é interpretar uma lei, ou um conjunto de leis, em abstrato. Outra, dar a melhor solução para o caso.

É preciso um certo virtuosismo interpretativo e redacional para o juiz convencer os jurisdicionados de que se eventualmente parece que “forçou um pouco” a intepretação da norma, fez isso apenas visando uma justiça superior, a melhor ou única possível no caso em exame, agindo como um artista bem intencionado. Curiosamente, Carlos Maximiliano, Ministro do STF (de 1936 a 1941), na introdução de sua extraordinária obra, “Hermenêutica e Aplicação do Direito” sugere a existência de uma certa analogia entre a arte e a interpretação das leis: “A interpretação, como as artes em geral, possui a sua técnica, os meios para chegar aos fins colimados”.

Confesso que quando juiz, sempre agi assim: primeiro examinava o conflito sob o ângulo estritamente moral. Quem, Autor ou Réu, estava “certo”, ou “mais certo!?Assim, empiricamente, decidiam os sábios juízes do tempo de Salomão, quando não havia livros nem internet para os auxiliar. A “fonte” do direito, então, estava apenas dentro do cérebro. Constatando que a razão humana estava com “A” e não com “B”, eu procurava, na legislação, na jurisprudência, e na teoria, a solução favorável ao “A”. Somente quando não havia mesmo possibilidade de invocar um apoio legal, ou doutrinário, ou jurisprudencial, é que, resignado, eu agia como um autômato, dispondo segundo a lei. Afinal, eu era um juiz, servo da lei, não um legislador ou inventor sem qualquer limitação.  

Se não estou enganado, o Min. Marco Aurélio Mello, em entrevista, confessou que também costuma proceder desse modo, pensando mais na justiça global da decisão do que na obediência cega aos artigos tais e quais, nem sempre redigidos com correta previsão das situações de fato a serem regradas. Construído um edifício, verificado seu peso, busquemos as fundações adequadas para suportá-lo; não o contrário” — comparação minha.

Discutível, também, a quase obsessão dos Ministros, no julgamento do mensalão, na busca de um precedente nesse ou naquele sentido. O passado não deve escravizar o presente. Muito menos o futuro. Os tempos e as necessidades mudam. O que interessa é que a mudança seja para melhor, segundo critério atual. O ministro tal, de passagem pelo STF, era inteligentíssimo? Era, sem dúvida, mas se fosse agora ressuscitado, ou convocado para decidir um caso presente, decidiria igual? Nem sempre.  

Antes de prosseguir no caso do “mensalão”, menciono um exemplo, da vida real, de nítido conflito — entre legislação e moral — que me foi contado por um brilhante e saudoso desembargador de São Paulo, famoso por sua competência e espírito independente. Ele foi relator de uma apelação em que teria que optar entre a aplicação mecânica da lei — com resultado imensamente injusto — e a verdadeira justiça.

O caso foi assim: uma moça, poucas décadas atrás, cometeu a imprudência de anunciar, em jornal, que queria conhecer “alguém” para um relacionamento sério e com fins possivelmente matrimoniais. Disse, no anúncio, que tinha situação econômica estável e deu o seu endereço, para correspondência. Um cidadão a procurou e depois de alguns meses de namoro contraíram matrimônio pelo regime de comunhão de bens. Realizado o casamento civil, no cartório, a noiva esperou, na igreja, a chegada do noivo. Espera inútil.

O trauma sentido pela moça foi tão atordoante que nem quis mais tocar no assunto “casamento”. Estava, porém, tecnicamente casada. Muitos anos se passaram e quando ela estava em boa situação patrimonial — não sei de outros detalhes, se recebeu ou não herança — foi citada em uma ação direta de divórcio, movida pelo “noivo fujão”. A nova lei permitia o divórcio bastando a não convivência por determinado tempo. Pelo que eu depreendi do relato do desembargador, o Autor pretendia metade dos bens da noiva frustrada, apoiado no “dura lex, sed lex”.

O desembargador não se conformava com o “caradurismo” do “marido” que nem chegara a consumar fisicamente a lua de mel. Procurou uma saída no Código Civil — não me lembro dos detalhes — e julgou a ação improcedente. Terminado o julgamento, quando o desembargador caminhava pelo corredor do tribunal, o advogado do marido o esperava. Pedindo licença para trocar algumas palavras, observou que “com a devida vênia, o senhor decidiu contra a lei”. Ao que o desembargador retrucou: —“Olhe em volta, meu senhor, e  verificará que estamos em um Tribunal de Justiça, não de Leis”.

Não sei como corajoso Min. Celso de Mello decidiria esse caso, , porque pela lei estrita, sendo o casamento regido pela comunhão de bens, o marido teria direito a metade dos bens em nome da esposa que nunca chegou a ser realmente esposa. Foi um caso em que somente a moral poderia dar a solução correta.

A decisão do mensalão, com o voto vencedor do Min. Celso de Mello, admitindo os Embargos Infringentes na Ação Penal 470, enquadra-se plenamente nas antigas máximas jurídicas do  “Summum jus, summa injuria” e “Fiat justitia, pereat mundus”(faça-se a justiça, ainda que o mundo pereça). O voto de desempate do inteligentíssimo  Ministro — não é elogio falso, ele tem realmente uma memória invulgar — só entristeceu a vasta maioria do povo brasileiro, que julga com o bom senso e, por isso, não julga mal.

O Pacto de S. José da Costa Rica, muito invocado pelo Min. Celso de Mello, assegura, como garantia judicial, no art. 8º, item 2, letra “h”, “...o direito de recorrer da sentença para o juiz ou tribunal superior”.

Pergunta-se: e quando não houver um “tribunal superior”? Se o “tribunal superior” é o mesmo tribunal já não é mais “superior” porque ninguém é superior a si mesmo. Trata-se, no fundo, de apenas um “pedido de reconsideração”. No caso, com possibilidade de exame ou reexame de 234 volumes de autos, com mais de 50.000 folhas.

E há mais, a mostrar, principalmente no caso do mensalão, que está na hora de cancelar os E. Infringentes no R. Interno

Imaginemos que quando apresentado esse recurso a composição do tribunal seja a mesma que julgou o caso. Qual a razão para pedir nova decisão? Esperança de que os Ministros mudem de ideia? Suponhamos que um Ministro que absolveu o réu conclua depois, decidindo os Embargos, que antes errou em tal ou qual crime e que agora gostaria de condenar. Ele estaria livre para isso?  Não, segunda a legislação brasileira, porque esta proíbe que o réu recorrente tenha sua pena agravada quando a acusação não recorre. Isso já representa uma tremenda ajuda para os acusados. Não sei se existe país no mundo com tal arsenal de proteção processual contra réus capazes de chegar ao Supremo, pela via recursal ou originariamente.

Como o presente artigo já está excessivamente longo, procurarei abreviar minhas considerações dizendo que o foro privilegiado já representa uma imensa vantagem para qualquer réu. Dispensa-o da “Via Crucis” — seguida pelos réus “normais” de toda acusação criminal—, obrigados a recorrer um longo percurso para tentar provar sua eventual inocência. O réu “privilegiado” dispõe da imensa vantagem de ser julgado — “VIP” — diretamente pela nata da magistratura nacional. É como se um paciente, acusado de crimes, dissesse, chegando a um hospital: — “Só aceito ser operado pelos melhores cirurgiões deste país”.

Além dos maiores juízes do país, dispõem os réus “privilegiados” também dos melhores criminalistas disponíveis, que fazem o que é humanamente possível fazer em favor do cliente, favorecidos por uma legislação, a brasileira, dada como extremamente benevolente. Não são uns “coitadinhos” a serem especialmente protegidos em seus “direitos humanos” — o grande objetivo do Pacto de São José da Costa Rica.

Se o leitor se der ao trabalho de ler o referido Pacto verá que ele foi concebido, primordialmente, para defender os menos favorecidos, os desprotegidos de tudo. Não a “nata” do colarinho branco e políticos de grande poder, capazes de contratar, como disse, os melhores advogados do país para julgamento no também melhor e mais alto Tribunal da nação, e ainda com regras especiais. Tão especiais que, como foi mostrado acima — no levantamento da AMB — em 18 anos de aplicação do foro privilegiado, no STF, não houve nenhuma condenação nos 130 processos instaurados.

Trabalho escravo, tráfico de mulheres, prisão arbitrária, sem julgamento de pobres diabos, ou jornalistas e políticos perseguidos por ditadores. Essa a inspiração básica dessa “Convenção Americana sobre Direitos Humanos”, realizada em Costa Rica, em novembro de 1969, que recebeu o nome de ‘Pacto”.

Por isso — a preocupação com os deserdados da sorte — o Pacto de São José da C. Rica, no art. 8, inciso 2, letra ‘h’ previu o (verbis) “ direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. E parou aí a redação. Nem pensou — o redator dessa letra e inciso —, na mera possibilidade de tais julgamentos serem julgados diretamente, pela privilegiada instância máxima. Do contrário teria escrito alguma coisa depois do “...para juiz ou tribunal superior”. Teria escrito algo semelhante a um “Caso a decisão seja proferida pelo Tribunal mais alto do país, o acusado terá direito a um novo julgamento se houver “x” juízes vencidos na decisão de condenação”, ou redação assemelhada.

Não é imaginável que em uma Convenção tão importante um detalhe tão grave tenha sido mero esquecimento do redator do “Pacto”. Certamente, os embargos infringentes não foram mencionados porque não havia, à época, razão para isso. Bastaria, para o acusado, o inegável privilégio de ser defendido e julgado pelos mais presumivelmente qualificados profissionais do país, defendendo e julgando.

Na verdade, a nosso ver, não houve “esquecimento redacional” algum. É que, em 1.969, quando o texto final do Pacto foi apresentado, não havia a prática, ou “habito” — cada vez mais ampliado, de lá para cá — do julgamento com foro privilegiado. Dei uma espiada em algumas constituições de países americanos de língua espanhola e constatei que os parlamentares, por volta de 1.969 não tinham foro privilegiado. A “vantagem” — não é ônus, o privilégio dos acusados — já era evidente em julgamentos dessa natureza. A vantagem começou apenas com a proteção de presidentes da república e mais um ou dois. Hoje há uma vasta lista de privilegiados, o que explica a nenhuma condenação até o caso do mensalão, porque cada processo desse tipo gera “meia tonelada” (ironia) de autos de processo.

Encerro essa longa dissertação com um apelo para que o Min. Celso de Mello adie, até a compulsória, sua aposentadoria que ele acena para este ano. Esse apelo vem, presumivelmente, de milhões de brasileiros — não é necessário consultá-los expressamente — que temem que nenhum condenado do mensalão termine preso ou talvez, nem mesmo em semiaberto. V. Exa. informa estar precisando descansar , por motivo de saúde.

Só pode ser real sua exaustão, mas sua aparência física, sua energia verbal e mental — revelada no decisivo voto desempatador — permitem concluir que ainda dá para aguardar a aposentadoria compulsória, que não demora.

Más línguas — sempre as há, e já ouvi algumas — dirão que depois de V. Exa. “destruir”, com o desempate, tudo o que foi construído com anos de um julgamento gigantesco e minucioso — em que foi contundente na condenação dos réus —, sua aposentadoria, agora, representaria uma “fuga das consequências”. Se, é seu direito, logo após a aposentadoria voluntária, passar a dar pareceres — porque é um trabalhador nato e não conseguirá ficar parado —, os decepcionados com seu voto, rancorosos, dirão que a aposentadoria visou não só o descanso benéfico à saúde, mas também um proveito econômico da própria notoriedade, sem ligar para a sensação geral de decepção com a justiça brasileira, que voltará à estaca zero, da qual havia saído com o resultado do mensalão. E acrescentam: “Quem o substituirá no Supremo?”

(27-9-2013)